關(guān)鍵詞: 過失 不真正義務(wù) 未成年人 監(jiān)護(hù)人 過失相抵

內(nèi)容提要: 與加害人的過失不同，受害人的過失并非違反不得侵害他人權(quán)益的義務(wù)，而是違反了對(duì)自己的保護(hù)義務(wù)，此種義務(wù)在法律上是一種不真正義務(wù)。對(duì)于受害人的過失的判斷，應(yīng)以受害人盡到與處理自己事務(wù)一樣的注意義務(wù)而非善良管理人的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。為保持現(xiàn)行立法與司法的穩(wěn)妥，可以規(guī)定？ 10周歲以上的未成年人具有過失相抵能力， 10周歲以下的未成年人不具有過失相抵能力。在未成年人遭受他人侵害，其監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴(kuò)大的情況下，若監(jiān)護(hù)人違反善良管理人的注意義務(wù)，未成年的受害人應(yīng)該承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的過失，在斟酌損害賠償數(shù)額時(shí)，實(shí)行過失相抵。
 
 
      一、問題的提出
      所謂過失相抵，是指因受害人的過失行為使損害發(fā)生或者使損害結(jié)果擴(kuò)大時(shí)，法院依據(jù)衡平觀念和誠(chéng)實(shí)信用原則，在確定損害賠償額時(shí)可斟酌受害人的過失，減輕賠償義務(wù)人的賠償金額或免除其責(zé)任的制度。[1]428我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定？“被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。”這一制度即過失相抵，又稱之為與有過失或混合過錯(cuò)。通常情況下，過失相抵是因?yàn)槭芎θ俗陨淼倪^錯(cuò)。但在特定情形下，法律權(quán)衡當(dāng)事人的利益狀態(tài)，規(guī)定受害人就特定第三人的過失承擔(dān)責(zé)任，因而過失相抵還包括可以視為受害人一方的其他人的過錯(cuò)。比較典型的是，受害人之使用人或代理人的過錯(cuò)視為受害人的過錯(cuò)，適用過失相抵，從而減輕或者免除加害人的損害賠償責(zé)任(參見《德國(guó)民法典》第254條、《意大利民法典》第1229條以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第217條。)。
      有疑問的是，在未成年人受他人侵害時(shí)，如果存在因未成年人自己的行為共同使損害發(fā)生或擴(kuò)大的事由，加害人能否主張未成年人具有過失而進(jìn)行過失相抵？進(jìn)一步而言，在侵害發(fā)生時(shí)，該未成年人的監(jiān)護(hù)人未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)，疏于對(duì)未成年人的保護(hù)，加害人能否主張受害人的監(jiān)護(hù)人存在過失，從而作為受害人的過錯(cuò)適用過失相抵？從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，由于《民法通則》采用廣義的民事行為能力的概念，認(rèn)為無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人沒有侵權(quán)責(zé)任能力，因而未成年人因自己的行為共同使損害發(fā)生或擴(kuò)大時(shí)，不適用過失相抵。[2]208對(duì)于監(jiān)護(hù)人的過失，最高人民法院在1991年民他字第1號(hào)的復(fù)函中認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人存在過失時(shí)應(yīng)當(dāng)視為未成年的受害人的過失，適用過失相抵(最高人民法院在《關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身?yè)p害賠償案如何運(yùn)用法律政策的函》(1991年民他字第1號(hào))中認(rèn)為，“尹發(fā)惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任；趙正的父母對(duì)趙正監(jiān)護(hù)不周，亦有過失，應(yīng)適當(dāng)減輕尹發(fā)惠的民事責(zé)任。”)。
      對(duì)于我國(guó)審判實(shí)踐中的上述通常做法，理論上多持批評(píng)態(tài)度。[3]607有學(xué)者甚至完全否定現(xiàn)行司法實(shí)踐的做法。[4]447筆者認(rèn)為，過失相抵具有減輕甚至免除加害人損害賠償責(zé)任的重要功能，在侵權(quán)責(zé)任法中具有極為重要的意義，而未成年人的保護(hù)與監(jiān)護(hù)人責(zé)任的強(qiáng)化也具有重要的制度價(jià)值。如何在現(xiàn)行立法的框架之內(nèi)，借鑒先進(jìn)國(guó)家或地區(qū)的相關(guān)立法與判例，調(diào)和未成年人的保護(hù)與過失相抵兩個(gè)制度之間價(jià)值目標(biāo)的矛盾，平衡并保護(hù)各方的利益，頗具理論與現(xiàn)實(shí)意義。
      二、受害人“過失”的意義及其判斷科技論文發(fā)表網(wǎng)站 
      過失相抵以加害人的侵權(quán)行為為前提。在過失侵權(quán)行為，必須以加害人的過錯(cuò)為要件，就加害人的過失而言，存在主觀說與客觀說。前者認(rèn)為過失是行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺，并依據(jù)具體行為人具體判斷過失的有無；后者認(rèn)為過失是行為人違反對(duì)他人的注意義務(wù)的狀態(tài)，因而在認(rèn)定過失時(shí)不再探究特定行為人主觀心理狀態(tài)，而是以某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的行為，進(jìn)而作出有無過失的判斷。[5]463， 465易言之，加害人的過失以大陸法系上“善良管理人”或英美法中“合理的人”的行為為判斷標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，加害人的過失，又被稱之為固有意義的過失或真正過失，以交易上必要的注意(Sorgfaltspflichte)或者注意義務(wù)(dutyof care)的違反為前提。
      與加害人的過失屬于“對(duì)他人的過失”不同，受害人過失屬于“對(duì)自己的過失”。“受害人所違反者，系對(duì)于自己利益之維護(hù)照顧義務(wù)。法律并未加諸受害人不得損害自己權(quán)益之義務(wù)，僅因受害人就其權(quán)益之維護(hù)有所疏忽，致造成損害之發(fā)生或擴(kuò)大，基于誠(chéng)信原則及公平原則，受害人不得將此疏失之結(jié)果，轉(zhuǎn)嫁于加害人，因而應(yīng)依其原因力之強(qiáng)弱，減免加害人之賠償責(zé)任。”[6]375因此，受害人的過失被稱之為非固有意義的過失或不真正過失。一般而言，一個(gè)人的行為只是危及自己時(shí)，他不會(huì)因此而受非難，因?yàn)楸Ｗo(hù)個(gè)體免于自己漫不經(jīng)心的行為帶來的危害，并非法律的任務(wù)。無論是受害人對(duì)自己的人身及財(cái)產(chǎn)利益沒有盡到合理的照顧義務(wù)，或者沒有采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，受害人的過失均非違反不得侵害他人權(quán)益的義務(wù)，而是違反了對(duì)自己的保護(hù)義務(wù)，此種義務(wù)在法律上是一種不真正義務(wù)(Obliegenheiten)。[7]516違反此種義務(wù)的后果是對(duì)受害人產(chǎn)生不利益，導(dǎo)致其不能獲得賠償或減少賠償，并不產(chǎn)生對(duì)他人的損害賠償責(zé)任。不真正義務(wù)之所以必要，是粗疏的公平衡量轉(zhuǎn)向精確的責(zé)任歸結(jié)的要求。
      過失相抵包含了立法者的兩個(gè)基本決斷？平等原則和比例分擔(dān)原則。平等原則的要義在于，立法者將受害人和加害人同樣對(duì)待，均對(duì)其過失行為負(fù)責(zé)；比例原則的精神在于，在確定損害賠償時(shí)，應(yīng)考量過失的量的程度，依據(jù)加害人與受害人的過失與原因力的比例調(diào)整損害分配。這樣，以同一損害為基礎(chǔ)，加害人的過失行為和受害人的過失行為均與損害具有因果關(guān)系，兩者呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)對(duì)稱性(有必要說明的是，其一，過失相抵不僅適用過失責(zé)任原則，也可以適用嚴(yán)格責(zé)任原則；其二，在受害人的過失行為導(dǎo)致同一損害的發(fā)生或擴(kuò)大時(shí)，通常關(guān)注的是受害人的過失程度。但是，在多因現(xiàn)象下，確定當(dāng)事人的責(zé)任份額時(shí)，需要綜合考慮原因力大小和過失程度，否則可能出現(xiàn)不公平的情形(參見張新寶？《侵權(quán)法上的原因力理論研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第2期)。因此，依據(jù)比例原則，對(duì)于受害人的行為，如何綜合考慮受害人的原因力的大小和過失程度，是過失相抵歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)清晰化的要求。)。既然加害人違反注意義務(wù)即為有過失，問題在于，何種情況下受害人的行為是“有過失”的？
      在德國(guó)民法上，學(xué)者認(rèn)為，受害人僅僅違背義務(wù)或違背不真正義務(wù)的行為還是不夠的，而是必須還得有第276條第1款的過失才能適用過失相抵。[7]516申言之，《德國(guó)民法典》第276條第1款規(guī)定的故意和過失(疏于盡交易上必要的注意)不僅適用于加害人的過失判斷，也適用于受害人的過失判斷。臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)亦采相同見解