醫(yī)療損害行為的比較法研究

崔磊

【摘要】醫(yī)療損害以及產(chǎn)生的賠償責(zé)任問題，一直受到廣泛熱議。本文結(jié)合比較法觀察通過對醫(yī)療損害行為的性質(zhì)、賠償責(zé)任請求權(quán)主體、賠償責(zé)任主體以及雙方舉證責(zé)任分配進行分析，闡述個人觀點。醫(yī)療損害賠償問題仍需要學(xué)者不斷深入研究，借鑒國外先進經(jīng)驗，完善法律體系，更好的解決醫(yī)療糾紛。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療損害；性質(zhì)；主體；舉證責(zé)任

一、醫(yī)療損害行為的性質(zhì)

醫(yī)療損害責(zé)任存在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，在個案中應(yīng)采何種法律構(gòu)成，英美國家及德國、日本等國家的法律和學(xué)說主張采侵權(quán)責(zé)任，有少數(shù)學(xué)說和判例主張采違約責(zé)任。筆者傾向于采侵權(quán)責(zé)任說，但并不否認醫(yī)療損害行為的違約性質(zhì)。患者求醫(yī)、醫(yī)方治療符合合同的成立要件，在醫(yī)療過程中，雙方均具有權(quán)利和義務(wù)。從世界范圍尤其是對于西方發(fā)達國家而言，按照違約行為進行處理醫(yī)療損害賠償問題更加利于解決糾紛。

但就我國而言，醫(yī)患關(guān)系緊張在短期內(nèi)無法僅通過法律規(guī)定加以解決。實質(zhì)上，在我國不僅無過失進行補償尚不現(xiàn)實，采取違約模式亦存在不妥。患者絕大多數(shù)情況下最終目的均在于獲得滿意的賠償，但是常常存在舉證難度大、賠償范圍不明確等問題，尤其是醫(yī)療行為致人重傷、死亡等情況，受害者不僅僅是患者自身，還有患者的家屬，受害方不僅在身體上受到損害，精神上也需要撫慰，在違約與侵權(quán)模式權(quán)衡下，患者要就自己受到的非財產(chǎn)損害尋求救濟，只能提起侵權(quán)之訴。對于責(zé)任競合模式，這一模式在我國現(xiàn)行法律法規(guī)制度體系下，尚不成熟，容易造成對醫(yī)療損害行為界定不明確，既不利于受害者得到及時救濟，也不利于糾紛的合理合法解決，在司法實踐中存有諸多隱患。

二、醫(yī)療損害賠償責(zé)任請求權(quán)主體

關(guān)于醫(yī)療損害賠償責(zé)任請求權(quán)主體問題，各國立法未作出極為明確規(guī)定。但醫(yī)療損害賠償?shù)恼埱髾?quán)首先歸屬于患者本人，是各國通例，自不待言。但是除患者以外的其他人能否成為請求權(quán)主體，還是值得探討的。

筆者認為，患者是真正的請求權(quán)主體，一般情況下，其近親屬及密切關(guān)系人可以替患者本人主張權(quán)利，但不能取代患者的主體地位，但這并非絕對，患者因重大傷殘或者死亡，在喪失行為能力或民事主體資格的情況下，也就不能作為請求權(quán)主體為自己主張權(quán)利，另外，患者遭受損害，上述關(guān)系人亦在精神上以及財產(chǎn)上受到不同程度的損害，其近親屬受到沉重打擊，上述關(guān)系人亦有權(quán)作為請求權(quán)主體主張自己的權(quán)利，在精神或物質(zhì)上得到慰藉。主張只有患者本人是請求權(quán)主體，患者喪失行為能力或死亡，則意味著易造成醫(yī)方的過錯難以追究，責(zé)任不必承擔的局面，這對于醫(yī)療糾紛的解決極為不利。筆者認為，應(yīng)該采用優(yōu)先模式，根據(jù)具體情況，規(guī)定權(quán)利順位，這樣既能使患方權(quán)利得到主張，又不致造成主體不一。

三、醫(yī)療損害賠償責(zé)任主體

作為雇主的醫(yī)療機構(gòu)對受雇醫(yī)務(wù)人員承擔責(zé)任，是典型的醫(yī)療損害替代責(zé)任，已經(jīng)成為各國醫(yī)療損害責(zé)任立法的的通例。

筆者傾向于替代責(zé)任說。理由在于：醫(yī)療活動極具社會特殊性，因此，醫(yī)療機構(gòu)對于醫(yī)療人員的選擇、任用應(yīng)該更為謹慎、嚴格。對于醫(yī)療人員的醫(yī)療行為具有高度、及時的監(jiān)督責(zé)任。盡管患者遭受醫(yī)療損害可能出于某一醫(yī)療人員的個人行為，但醫(yī)療機構(gòu)本身對于涉及的人員負有責(zé)任，為了避免醫(yī)療機構(gòu)以純屬醫(yī)療人員個人過失為借口推卸自身在選拔任用、監(jiān)督管理等環(huán)節(jié)存在的疏漏過失，應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療人員的醫(yī)療行為負責(zé)，此外，醫(yī)療損害的造成勢必與醫(yī)療機構(gòu)整個醫(yī)療技術(shù)條件、醫(yī)療服務(wù)環(huán)境有關(guān)，醫(yī)療機構(gòu)不能完全脫離責(zé)任。根據(jù)勞動用人單位對勞動者的職務(wù)行為負責(zé)的法律原理，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)作為醫(yī)療損害責(zé)任的主體對外承擔責(zé)任，至于醫(yī)療人員的個人過失，醫(yī)療機構(gòu)可向醫(yī)療人員主張權(quán)利，進行內(nèi)部解決，但作為受害者的對方主體，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)承擔替代責(zé)任，以保證作為弱勢一方的患者權(quán)利得到及時的維護，損害得到真正賠償。

四、與醫(yī)療損害賠償責(zé)任有關(guān)的舉證責(zé)任分配

各國因醫(yī)療損害賠償規(guī)則原則之不同，采不同的舉證責(zé)任分配模式。

1.緩和型模式，如德國、我國臺灣地區(qū)；

2.雙軌制模式，如法國，即醫(yī)療科學(xué)過錯實行過錯責(zé)任原則，舉證責(zé)任由受害人負擔；而醫(yī)療倫理過錯則實行過錯推定原則；①

3“.事實說明自己”模式，如美國，原告無法提出直接證據(jù)，而以情況證據(jù)足以推論被告具有過失及因果關(guān)系存在時，改由被告舉證該過失及因果關(guān)系的推定并非確實，否則應(yīng)負擔損害賠償責(zé)任。

筆者認為，侵權(quán)法第五十四條體現(xiàn)出患方舉證責(zé)任，第五十八條則體現(xiàn)了醫(yī)方的舉證責(zé)任。由患方舉證證明存在因果關(guān)系尚可，但由患方完全承擔因果關(guān)系舉證責(zé)任，不盡合理，患方承擔較大比例的舉證責(zé)任，到達一定程度，患方存在舉證難度或舉證不能時，由醫(yī)方進行推翻推定。這一做法是對醫(yī)患雙方利益的較好衡量。但要由患方證明醫(yī)方的過錯難度較大，正如張新寶所言，醫(yī)療活動具有高度的專業(yè)性和復(fù)雜性，且具風(fēng)險性，證據(jù)多在醫(yī)方，此外，患者一方在接受治療時可能出于無意識狀態(tài)。②對于醫(yī)務(wù)人員是否存在過錯，這一主觀性因素進行舉證認定，實際操作中可行性較弱，因此，筆者認為，應(yīng)由醫(yī)方舉證證明自身不存在過錯。

注釋：

①朱柏松. 醫(yī)療過失舉證責(zé)任之比較[M]. 臺北元照出版公司,2008.

②張新寶.侵權(quán)責(zé)任立法研究[M].中國人民大學(xué)出版社,2009.

參考文獻：

[1]楊立新.侵權(quán)損害賠償[M].法律出版社,2010.

[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].法律出版社,2001.

[3]鄭玉波.民法債編論文選輯(中)[M].

[4]梁慧星.民商法論叢(第9 卷)[M].

[5]陳崇鋒. 試述醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任[M].侵權(quán)責(zé)任法律制度比

較研究,人民法院出版社,2010.

作者簡介：崔磊，南京大學(xué)法學(xué)院。