一、關(guān)于大清刑律草案及其簽注
   
       本文所提及的“大清刑律”，是指1911年1月25日（宣統(tǒng)二年十二月二十五日）清政府頒布的《大清刑律》。此部法律，學(xué)術(shù)界另有《大清新刑律》和《欽定大清刑律》之說[1]。
    
       本文所指的“大清刑律草案”，是指修訂法律大臣、法部右侍郎沈家本等于1907年10月3日（光緒三十三年八月二十六日）和12月30日（光緒三十三年十一月二十六日）上奏的大清刑律草案總則和分則。廣義上的“大清刑律草案”，按照日人岡田朝太郎的說法，有“六案”之多[2]。本文所言“大清刑律草案”，專指1907年的“一案”，“二案”則以“修正刑律草案”稱之，其余草案概不涉及。
    
       本文所研究的“大清刑律草案簽注”，是指修訂法律館上奏大清刑律草案后，按照立法程序，朝廷下憲政編查館交中央各部院堂官、地方各省督撫、將軍都統(tǒng)征求意見。從1908年到1910年，京內(nèi)外各衙門陸續(xù)上奏對(duì)大清刑律草案的意見，這些意見被稱為“簽注”。一份完整的簽注奏折應(yīng)該包括對(duì)草案發(fā)表整體看法的原奏和所附的對(duì)草案總則和分則逐條發(fā)表意見的清單，即所謂的“簽注原奏”和“簽注清單”。應(yīng)該指出，自1907年刑律草案上奏后，社會(huì)各界對(duì)草案發(fā)表了大量的意見，各級(jí)官員上呈的奏折也不少[3]，但除了上文所限之外，均不在本論題研究范圍之內(nèi)。    
    
       二、關(guān)于草案的立法目的    
    
       關(guān)于草案的立法目的，亦即修訂《大清律例》的動(dòng)機(jī)和原因，領(lǐng)事裁判權(quán)問題被置于了突出的地位。1907年修訂法律館上奏刑律草案的奏折中，認(rèn)為《大清律例》應(yīng)予修訂的原因有三，“曰毖于時(shí)局，曰鑒于國際，曰懲于教案”，其中第一點(diǎn)就是領(lǐng)事裁判權(quán)問題，其他兩點(diǎn)也都與外交有關(guān)。可見，追求以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為核心的國際平等，至少在表面上的確是草案的一個(gè)主要立法目的[4]。
    
       對(duì)于草案的這樣一個(gè)立法目的，山東、東三省簽注給予了明確的贊成和支持，如東三省簽注就指出，“世界大同，文明競化，均以法律之大同覘權(quán)利之得失，向以我國律例與歐美異宜，故各國之有領(lǐng)事裁判權(quán)載在約章，遂為放棄主權(quán)之缺陷。今以立憲之預(yù)備改訂法律，果能變通成規(guī)、集取新法，使各國商民之在我領(lǐng)土者均以訴訟為便，則宣布實(shí)行，或有更改舊約與各國躋于同等之一日”[5]。但更多的簽注，雖然也認(rèn)為“原奏所注意者只收回治外法權(quán)一事，自是今日急務(wù)。…今欲收回此權(quán)，則于舊律之有礙治外法權(quán)者，自不能不酌加修改”[6]，“凡關(guān)于國際交涉之失敗，無不緣于中律不同之故，是則修訂法律實(shí)為至急切要之圖”[7]。但在對(duì)于如何修律才能收回領(lǐng)事裁判權(quán)、修律如何處理國內(nèi)法和國際法的關(guān)系上，提出了不同的意見。
    
       對(duì)于如何修律才能收回領(lǐng)事裁判權(quán)，學(xué)部簽注和安徽簽注以日本為例，指出了軍事因素的作用更甚于法律因素。“收回治外法權(quán)，其效力有在法律中者，其實(shí)力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各國始允其請(qǐng)，是其明證”[8]；“考領(lǐng)事裁判權(quán)，西人初行于土耳其，繼行于我國，又繼行于日本。惟日本已與各國改約撤退，實(shí)由軍事進(jìn)步，非僅恃法律修明已也”[9]。所以領(lǐng)事裁判權(quán)的收回，主要依靠的是國家力量的強(qiáng)大而非法律與西方國家的齊同。“外人所以深詆中國法律必須改訂者，約有數(shù)事：一刑訊無辜、一非刑慘酷、一拘傳過多、一問官武斷、一監(jiān)羈凌虐、一拖累破家，果能將此數(shù)端積弊嚴(yán)禁而國勢(shì)實(shí)力日見強(qiáng)盛，然后屬地主義之說可以施行，外人自不能干我裁判之權(quán)。并非必須將中國舊律精義棄置不顧，全襲外國格式文法，即可立睹收回治外法權(quán)之效也”[10]。
    
       基于上述觀點(diǎn)，許多簽注指出在法律上維持本國的風(fēng)俗禮教與收回領(lǐng)事裁判權(quán)問題并不矛盾，草案應(yīng)當(dāng)處理好內(nèi)政和外交的關(guān)系。“我國今日改定刑律，于中國綱常倫紀(jì)大有關(guān)系者，其罪名輕重，即使與各國有所異同，似亦無礙于收回此項(xiàng)法權(quán)也”[11]，“以法律論，必實(shí)行于本國而后能見信于外人，若專務(wù)文明之名，于本國歷史人情風(fēng)俗習(xí)慣一切相違，竊恐人民至成都不及，非徒無益而轉(zhuǎn)有損”[12]。
    
       即使但就法律而論，許多簽注也對(duì)草案的相關(guān)規(guī)定是否有利于收回領(lǐng)事裁判權(quán)提出了質(zhì)疑。如草案總則第二條：“凡本律不問何人于在中國內(nèi)犯罪者適用之”；第八條：“第二條第三條及第五條至前條之規(guī)定如國際上有特別條約法規(guī)或慣例仍從條約法規(guī)或慣例辦理”。草案第二條規(guī)定貫徹了刑法的屬地主義原則，但面臨著如何處理各國以條約獲得的領(lǐng)事裁判權(quán)這一事實(shí)問題，草案在立法理由部分認(rèn)為本條對(duì)外國人的適用范圍為：“第一、無國籍之外國人；第二、無特別條約之外國人；第三、條約改正后之外國人”[13]，同時(shí)草案第八條對(duì)屬地主義作了限制，在國內(nèi)法上實(shí)際上承認(rèn)了領(lǐng)事裁判權(quán)的存在。河南簽注第二條意見認(rèn)為，如此規(guī)定則收回領(lǐng)事裁判權(quán)仍是一句空話，“如理由內(nèi)所揭之三項(xiàng)，則此條仍屬具文。蓋修改刑律應(yīng)以撤去領(lǐng)事裁判權(quán)為惟一之目的，中英中日等條約載明：中國深欲整頓本國律例，以期與各國刑法改同一律，一俟妥善即允棄其治外法權(quán)。其治外法權(quán)即指領(lǐng)事裁判權(quán)而言，…今乘修改之際必萬匯群智互相討論以臻妥善而期必撤去不合作延宕之筆希望之詞。日本改良法律，雖與各國訂約議定五年后裁撤，然亦止形諸約文，未嘗載諸理由。…而第八條又謂：如國際有特別條約法規(guī)或慣例仍從條約法規(guī)或慣例辦理，直承認(rèn)其永遠(yuǎn)享有領(lǐng)事裁判權(quán)，尤欠斟酌。擬請(qǐng)更訂此條，將第八條刪去，并理由亦不必贅列三項(xiàng)致受人以柄” [14]；兩廣簽注第八條也反對(duì)予國際慣例以優(yōu)先權(quán)，“更定刑律本為收回治外法權(quán)起見。釋文謂因國際條約而限制刑法全體效力者即領(lǐng)事裁判權(quán)是，然則今日所注重以收回領(lǐng)事裁判之權(quán)為第一要義也。今本條謂如國際上有特別條約法規(guī)或慣例仍從條約法規(guī)或慣例辦理，夫特別條約轉(zhuǎn)為國際而設(shè)，自不能不按約處斷，若慣例則所包者廣，凡有辦過舊案幾無一不可成為慣例矣。釋文謂暫準(zhǔn)各國領(lǐng)事有裁判權(quán)系不得已辦法，并非常制，不知我以為非常制者難免他人不指為慣例。即此兩字恐生無數(shù)葛藤